José Ugaz: Autocultivo de cannabis no es delito y el cáñamo es de libre comercialización

Actualizado: 2 ene

El Código Penal es claro y ya lo habían argumentado antes los abogados Leonardo Latinez y Pedro Vera en una consulta enviada al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ahora, el reconocido abogado José Ugaz lo explicó en un evento organizado por la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH).

[Foto: EFE]


En un contexto de incumplimiento parcial de la Ley N° 30681 (2017) y su Reglamento (2019), este viernes 12 de febrero, el reconocido abogado penalista José Ugaz desmitificó varias creencias que se suelen tener sobre las leyes, los derechos humanos y la cannabis en Perú.


El expresidente de Transparencia Internacional fue ponente en una conferencia titulada "Efectos penales de la Ley 30681", organizada por la UPCH y moderada por el químico farmacéutico Pedro Wong. ¿Es delito cultivar cannabis para el propio consumo? ¿Hay que pedir permiso o licencia a las autoridades para hacerlo? ¿Qué ocurre con el cáñamo que es sustancia no controlada según el Reglamento de la Ley que regula la cannabis de uso medicinal? ¿Puedo poseer la cantidad de droga que quiera siempre y cuando sea para mi consumo? Estas y otras cuestiones fueron aclaradas por José Ugaz, profesor principal de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y con especialización en Derechos Humanos en la Universidad de Salamanca (España).


Poseer cannabis no es delito (y no importa la cantidad)


Una falsa creencia y confusión se han dado por el artículo 299 del Código Penal que hace referencia a la cantidad de "posesión punible" de drogas, lo cual carece de trascendencia y no es ningún indicio de la comisión del delito de tráfico. Ugaz explicó que se debe considerar el tipo base, que es el Artículo 296, en el que se especifica que el delito que se sanciona es el de tráfico ilícito de drogas. "Todas las que derivan de esa norma tienen que ser interpretados bajo esa lógica. Toda conducta es relevante en la medida que está relacionado al tráfico o comercialización", dijo el catedrático en la conferencia.

"El consumo de drogas no está penalizado. El consumidor está fuera del sistema penal. La Policía lo sigue usando para el chantaje contra consumidores. [...] El autor tiene que comercializar o fabricar, todas las demás conductas están fueras del ámbito penal", dijo Ugaz.
"Si uno es sorprendido por la Policía con una cantidad de droga en su mochila o maletín, el solo hecho de la posesión no es delito. Tiene que probarse que eso está destinado al tráfico. El delito está estrechamente vinculado a la comercialización. La posesión pura no es delito", agregó.

Ugaz puso como ejemplo un caso de un peruano dependiente a la cocaína que renunció a su trabajo, consiguió empleo en el extranjero y, con su liquidación, se compró 1kg de cocaína para estar abastecido cuando llegue al otro país. Este ciudadano pasó por un proceso judicial, pero terminó siendo absuelto porque no había cometido ningún delito.


Pero en el caso de cannabis hay muchos más argumentos que la libertad de la persona. Como sostiene Ugaz, siendo la cannabis una planta con propiedades terapéuticas, no tiene sentido sancionar a alguien por consumir algo que le hace bien a su salud. Por ello, si una persona posee más cantidad de cannabis de lo que se indica en su receta médica, tampoco está incurriendo en algún tipo de acto que merezca sanción.

"¿Cómo me van a acusar de cometer un acto contra la salud? Es evidente que el consumo de cannabis terapéutica no está vinculado, porque es consumo para una sensación de bienestar. De ninguna manera se puede considerar que la cantidad de cannabis que se consuma puede elevarse a la categoría de delito", dijo Ugaz.
"El acto de consumo no está vinculado al acto de comercialización, no es una convocatoria para consumir, como propaganda para luego vender. Si es consumo por consumo, sería absurdo sancionar a alguien que consume cannabis para el beneficio de salud", agregó.

Para Ugaz, es lamentable la redacción de las normas legales en materias de drogas. "Es espantosa e incluso parece que lo hicieran a propósito", dijo. "El legislador entra en una confusión al momento de describir las conductas lo que hace difícil de entender, incluso los abogados y fiscales tienen problemas", agregó. Para Ugaz, el Artículo 299 debe eliminarse o debe dejar de usarse.

"Es un contrasentido total. Este Artículo 299 no tiene vigencia porque a la luz del 296 lo único que hace es contradecir a la norma madre y, por lo tanto, carece de sentido, aunque es la ley que usa permanente la Policía para criminalizar a las personas. [...] Hay que olvidarse del 299. No existe, es ilegal", afirmó Ugaz.

Este punto también ha sido explicado antes por la catedrática Romy Chang (PUCP), quien sostuvo que no importa la cantidad de droga que se posea, sino si esta está destinada al tráfico o no. Por su parte, en una consulta enviada al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en setiembre del 2020, los abogados Pedro Vera y Leonardo Latinez señalaron que estas malas prácticas policiales y pésimas interpretaciones de fiscales generan violaciones de derechos humanos, discriminación, extorsión y secuestro en agravio de ciudadanos y ciudadanas que consumen cannabis.


El cáñamo es de libre comercialización

De acuerdo al Reglamento de la ley que regula la cannabis de uso medicinal en Perú (Decreto Supremo Nº 005-2019-SA), la planta de cannabis que tenga menos de 1% del psicotrópico tetrahidrocannabinol (THC) es denominada como "cáñamo" o "hemp" y es considerada una sustancia no controlada y excluida de fiscalización sanitaria. En ese sentido, Ugaz recuerda que el objetivo de la ley penal es perseguir el tráfico de sustancias tóxicas y el cáñamo es una variedad de la planta sin efectos secundarios importantes.

"Tiene que tratarse de una sustancia tóxica, estupefaciente o psicotrópica. Si esto no es así, no es tráfico ilícito de drogas", dijo Ugaz.
"La "cannabis no psicoactiva", dice la ley, no está sujeta a control ni fiscalización. Se puede vender libremente sin cualquier tipo de licencia, ni requiere ningún tipo de fiscalización. No es droga tóxica, así que no cumple la condición", agregó el catedrático.
"Para que sea delito, tiene que afectar el bien jurídico salud. La sustancia que va a ser objeto de sanción tiene que ser una sustancia que le haga daño a la salud de la persona. Si la sustancia como el cáñamo o hemp es inocua para la salud, así uno consuma la cantidad que consuma estamos en una conducta atípica, que no es delito y por lo tanto cualquiera puede vender", explicó Ugaz.

Recordemos que, en un informe publicado en el 2019, la Organización Mundial de la Salud (OMS) concluyó que el cannabidiol (CBD), sustancia que está más presente en el cáñamo, "no tiene propiedades psicoactivas ni potencial de generar adicción y dependencia". "Tampoco causa efectos dañinos significativos", agregó.


Lamentablemente, la PNP y el Ministerio Público (Fiscalía) parecen no tener claro este asunto, ya que, actualmente, un joven peruano lleva más de 80 días privado de su libertad por vender flores (frutos) de cáñamo en una tienda en Miraflores (Lima).

"La venta de cáñamo está exenta de responsabilidad penal en Perú", dijo Ugaz a propósito de este caso.
"Lo pueden vender en la bodega de la esquina o en la tienda Ripley, la propia ley dice que son sustancias no sujetas a control ni fiscalización, ergo son de libre comercialización", resaltó el catedrático.

A pesar de ello, las autoridades sanitarias han rechazado solicitudes para registrar productos hechos a base de cáñamo e incluso de sus semillas, que carecen totalmente de algún efecto psicoactivo.


Debemos aclarar que si se trata de productos para venta al público, estos deben contar con registro sanitario. Además, es importante, en respeto a los derechos del consumidor, que los productos tengan información precisa sobre su contenido, como los Certificados de Análisis de Laboratorio (COA). También se debe tomar en cuenta si estos análisis fueron realizados en laboratorios independientes y certificados para evitar sesgos o posibles conflictos de intereses.


Cultivar cannabis para tu propio consumo no es delito


No importa si es para uso medicinal (con receta médica) o solo para buscar tu bienestar (uso libre o adulto), cultivar cannabis para tu propio consumo o lo que se denomina "autocultivo" no puede ser delito porque, como ya señalamos en el caso de la posesión, lo único que es delito en Perú, según su Código Penal, es el tráfico o comercialización. ¿Pacientes y otros usuarios deben pedir permiso, licencia o reportarse ante el Ministerio de Salud y el Ministerio de Agricultura para cultivar cannabis? La respuesta es no.

"En caso de un cultivo sin autorización, el concepto es exactamente el mismo. El Artículo 296 habla de cultivar cannabis para comercializar. Si siembro marihuana para mi propio consumo, esto no entra en el supuesto de la ley penal", dijo Ugaz.
"La siembra o cultivo, para su propio consumo, sea medicinal o recreativa, es absolutamente legal. Nadie puede ser sancionado por sembrar marihuana que no esté destinada a la comercialización. Eso es lo que dice la ley. De otra manera funcionan las agencias de control: la Policía y la Fiscalía no quieren entender esto bajo la lógica del negocio corrupto", agregó.

¿Y qué pasa con todos los requisitos que señala la Ley N° 30681, que restringe las licencias de cultivo a los laboratorios? Esta regulación es para los casos de producción y venta farmacéutica, pero no no tiene por qué afectar el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

"En materia penal, el código especial es el Código Penal. Una norma del sector salud no puede entrar en contradicción con el sistema penal. Los delitos en Perú tienen que estar catalogados, cumplir con una serie de requisitos. Así lo diga la Ley N° 30681, uno va al Código Penal y ahí están los delitos. La ley peruana no considera un acto ilegal el cultivo de cannabis para el propio consumo", señaló Ugaz.

Un ejemplo de esto es el caso de la asociación de pacientes Buscando Esperanza Perú, que se dedicó al cultivo de cannabis con fines medicinales y ni el cultivador Luis Gavancho, ni la madre de familia Ana Álvarez ni el médico Juan Lock pudieron ser denunciados penalmente en el 2017. Recién en el 2020, la Policía le devolvió el material que se incautó en el injusto allanamiento a su lugar de cultivo, por el cual debieron sufrir una investigación a nivel policial.


¿Qué hacer? Denunciar abuso de autoridad


A pesar de todos los argumentos jurídicos expuestos y de la evidencia científica que existe para dejar de criminalizar a usuarios y cultivadores de cannabis, los burócratas de los sectores Salud y Agricultura, efectivos de la Policía y algunos fiscales desconocen esto y violan los derechos humanos.


Al respecto, Ugaz lamentó que los operadores penales no se hayan enterado de todo esto. "Para ellos, marihuana es droga y quien la vende o consume comete delito en el absurdo", dijo. Para Ugaz, esto se explica en la "mediocridad y prejuicios a partir de sus propios intereses valorativos".

"Evidente hay ignorancia, temor. Un burócrata cualquiera que escucha la palabra cannabis o marihuana encienden las alarmas que lo hacen reaccionar de la manera más absurda posible", dijo.

Para Ugaz, tanto policías como burócratas estarían incurriendo en abuso de autoridad y los ciudadanos y ciudadanos debemos actuar legalmente para que "el burócrata incompetente u caprichoso sea retirado del cargo". "Hay un delito que implica abuso de autoridad, que es el ejercicio arbitrario del poder por una autoridad", señaló.


Otro de los hechos denunciables en estos momentos es la sistemática discriminación que sufren las personas usuarias de cannabis en Perú. Una de las prácticas normalizadas es, por ejemplo, el de los exámenes de laboratorio que los empleadores mandan a hacer a sus trabajadores o postulantes para identificar presencia de sustancias psicoactivas en el organismo. Al respecto, Ugaz señaló que esto viola la intimidad.

"Existen prácticas discriminatorias vinculadas al estereotipo de la drogadicción en general. La marihuana ha sido adherida a esto. Salvo en casos cuando se pueda poner en riesgo a terceros, como en el manejo de maquinarias, todo lo demás entra en el ámbito de la vida privada, el Código Penal protege el derecho a la intimidad. Nadie debería entrar a mi ámbito privado a hacer averiguaciones".

Lo que se estaría cometiendo en estos casos son delitos contra la discriminación, contra el honor.


Ante esta situación, Ugaz propuso "ir más allá de la recomendación general de educar y difundir" y plantear, por ejemplo, un acuerdo plenario entre jueces para desarrollar estos conceptos y que se vuelvan de obligatorio cumplimiento. El objetivo, señaló, es que los magistrados hagan "una interpretación de las normas penales a partir de la nueva regulación sobre cannabis".

"Toda ruta nueva que se abre sobre temas que generan cuestionamientos a ciertas estructuras valorativas no se cambian de la noche a la mañana. Lo que va a tocar es un camino plagado de estas circunstancias, con gente denunciada o apresada, pero esos procesos se pueden acelerar a través de mecanismos institucionales que vayan más allá de la simple difusión. Uno de ellos es buscar una acuerdo plenario desde la Corte Suprema que genere una rutina de obligatorio cumplimiento para los jueces", dijo Ugaz.
"Cuando hay sentencias emblemáticas, se le puede dar carácter vinculante. Hay que ir construyendo una estructura para poder tener defensas menos subjetivas. Es importante establecer estos hitos institucionales que permitan ir cerrando la arbitrariedad e ignorancia en este caso", agregó el abogado penalista.